游云庭法律评论

  认定“夏日祭”商标构成通用名称有那么难吗？   最近夏日祭成为媒体关注焦点，笔者想起了几年前代理过的一个夏日祭商标诉讼。在该案中，法院认定“魔都夏日祭”活动自 2012 年即开始使用，早于商标申请日，故使用方构成合理使用，驳回了商标权人的全部诉讼请求。但本案中法院没有认定夏日祭活动构成通用名称不侵犯商标权，今天就聊聊这个案子以及揣测一下法院为什么不认定“夏日祭”商标构成通用名称？   案情简介： 温州云帆文化传媒有限公司在第 35 类广告宣传，第 41 类会展服务申请了“夏日祭”商标，其发现上海有妖气文化发展有限公司（以下简称“有妖气公司”）在环球港办了“魔都夏日祭”活动，遂将有妖气公司和环球港运营公司起诉至法院，要求停止商标侵权并索赔 50 万元。   本案一审，我代理了有妖气公司，进行了如下答辩并提交了相应证据： 1 、活动承办方是公司前员工陈某，其已经于活动举办前离职，有妖气公司只是活动的冠名方。 2 、陈某自 2012 年起一直在举办“魔都夏日祭”活动，时间早于原告商标申请日。 3 、夏日祭是日本每年夏天的一个类似集市的文化活动，如果在展会集市上使用夏日祭冠名，则构成通用名称。   我方法律上设置了两条防线： 1 、通用名称抗辩，依据是商标法第 59 条第一款：注册商标中含有的本商品的通用名称的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。 2 、在先使用抗辩，依据是商标法第 59 条第三款：商标注册人申请商标注册前，他人已经使用并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标。   在案件审理中，法院为查明事实，追加了陈某作为第三人参加诉讼，并查明了有妖气公司的答辩属实，魔都夏日祭活动确实是陈某所办，其早在 2012 年就开始举办此活动，遂依据商标法第 59 条第三款，驳回了原告的起诉，后二审法院维持了一审判决。   虽然案件胜诉了，但其实如果没有在先使用这个抗辩点，仅仅以夏日祭是通用名称进行抗辩的，我方是有可能败诉的， 因为法院的判决中没有认定夏日祭构成通用名称。 我们在案件中举了很多证据证明：上海环球港的“魔都夏日祭”活动是一个有日本文化元素的集市活动。照理说，法院也应当认定夏日祭的名称用在展会...

  同样是扫描用户云端数据， WPS 和苹果 iCloud 有区别吗？   据 媒体报道 [i] ，办公软件 WPS 近日陷入隐私争议，某用户称自己的云端和本地文稿均被 WPS 无端封锁，无法打开使用，系统显示“可能包含违禁内容。已停止访问”。 WPS 公司回应称，实际是用户分享的在线文档链接涉嫌违规， WPS 依法禁止了他人访问该链接。但 WPS 仍因扫描用户数据受到了很多批评。   此事让我想起了苹果公司曾陷入的类似争议，去年苹果公司曾宣布，将扫描检测用户存储在 iCloud 云端照片中的儿童色情信息（中国区除外），发现后会向执法部门报告。随即引发巨大争议，大量组织和个人发表公开反对苹果侵犯隐私，几个月后， 苹果在网站上删除了扫描计划 [ii] ，至今没有恢复。   今天就结合中外这两个案例和大家聊聊互联网公司哪些情况下扫描用户云端信息是合法的，哪些情况是非法的或有争议的，以及 WPS 的 用户协议 [iii] 对此的规定有什么问题。   WPS 是一个办公软件，还带有云端存储的服务，用户使用 WPS 的软件创作的文档，不论是存储在用户本地电脑手机的存储器上，还是保存在云端的 WPS 服务器上，如果没有公开的，都属于个人隐私。同样的，用户存储在个人设备和苹果公司的 iCloud 上的文件和照片也是个人隐私，没有用户的许可或者法定的事由， WPS 公司和 iCloud 服务的运营者苹果公司都无权扫描。   法律依据是我国民法典的规定：隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。简而言之，本地存储器和云端都是私密空间，扫描就是刺探隐私。   但 WPS 这次的文件封锁事情和苹果公司的 iCloud 扫描计划还是有区别的。区别点在于扫描触发机制：根据 WPS 公司的声明，其扫描行为是因为用户分享了文档而触发的。而苹果公司的 iCloud 扫描计划则是主动扫描用户的照片寻找儿童色情内容，发现后会主动向执法部门举报。所以 WPS 运营公司是被动触发，而苹果公司是主动扫描。   WPS 公司被动触发扫描是有合规要求的，我国《网络...

成都电视台是“谭谈交通”合法著作权人吗？   据媒体报道，知名节目《谭谈交通》主持人谭乔 7 月 10 日发布微博称，该栏目视频被下线并可能面临千万赔偿，引发关注。此事的起因是成都广播电视台将节目版权授予某公司，该公司向各视频网站主张版权、并要求将谭乔上传的节目下架。   网上流传的授权书显示，成都广播电视台自称是《谭谈交通》的合法著作权人，将作品自 2021 到 2026 年的所有著作财产权及维权的权利授予成都游术文化传播有限公司。而谭乔表示《谭谈交通》在创作之初，没有签订过任何的合同和协议，而他是唯一的原创作者，拍摄是电视台的一位摄像。但看了作品的创作过程，我感觉成都广播电视台可能并非《谭谈交通》唯一著作权人，下面是笔者的分析，一家之言，欢迎大家批评指正。   问题一、谭乔对《谭谈交通》享有创作者的权利吗？ 谭乔说他是《谭谈交通》唯一的原创作者，他可以作为创作者享有版权，哪怕是部分版权吗？笔者认为谭乔可以作为节目的策划者，文案撰写者享有署名权，但著作权人的其他财产性权利，比如复制、发行、信息网络传播等权利，都不属于他所有。   因为谭乔的身份是一名公安局的法律宣传民警，他在《谭谈交通》中出镜是身着警服，所以他创作、主持这个节目是职务行为，是由单位委派的，代表的是单位的意志，他的薪酬也是公安局支付的，节目的目的是宣传交通法规，也是他的单位的性质决定的，所以这个作品中他的贡献属于特殊职务作品，相应的著作权属于其单位，也就是公安局所有。   问题二、谭乔可以主张《谭谈交通》的表演者权和肖像权吗？ 笔者认为谭乔也无法主张《谭谈交通》的表演者权和肖像权。《谭谈交通》节目开播始于 2005 年，结束于 2018 年。根据此期间的《著作权法》的规定，该节目的性质是“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”，作品的部分独创性体现于电视台后期剪辑及镜头的配合运营，实践中，法院认为此类作品的表演者的权利，包括表演者权和肖像权已经被作品的制作者所吸收，表演者仅享有署名权和形象不受歪曲的权利。 2020 年《著作权法》修改后，“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”已经被视听作品取代，但视听作品和“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”对表演者权利的规定是一致的。   可能有...

  《梦华录》复活超前点播，腾讯视频有没有违法？   腾讯视频的热播新剧《梦华录》大结局点映礼活动陷入争议，因为用户付费才能提前观看最后八集内容， 被指责为重启“超前点播” 。 [i] 我们分析活动内容后发现，腾讯视频通过把超前点播剧集作为赠品附送，以及活动期间超前点播剧集不标 VIP ，规避了部分法律风险，但该行为涉嫌捆绑销售损害了消费者自主选择权，产生了新的法律风险。   一、 超前点播模式有哪些法律风险 虽然消费者对其颇有微词，但超前点播模式本质上只是一种商业策略，并不违法。这不是我们说的，在此前的《庆余年》诉讼中， 法院 也认可“超前点播”条款在会员服务协议中的有效性。 [ii] 当然，这种模式也有两个法律风险：违反平台与用户之间的会员服务协议、侵犯消费者的自主选择权。   1 、违反会员服务协议 “超前点播”模式是由腾讯视频在 2019 年《陈情令》播出期间所推出的 ， [iii] 此后其他长视频平台也开始效仿，如果剧集热播，数据、流量表现突出，视频平台则会新增“超前点播”模式更新后续集数。显然，平台在推出“超前点播”模式前并没有也不会征得用户的同意。   在其他视频平台和用户的“超前点播”纠纷中， 法院曾认定 ：用户已通过购买会员获得了相应会员权益，平台却在未经用户同意的情况下增设“付费超前点播”条款，要求用户额外付费后方可享受原有权益，这是对用户在原会员服务协议项下权利的减损，构成违约。 [iv]   2 、侵犯消费者选择权 “超前点播”模式推出之初，观众还可以单价解锁，而腾讯视频在《扫黑风暴》播出时变本加厉，要求用户必须按顺序逐集解锁“超前点播”集数，这也就意味着没法直接跳到最后一集看结局，引发用户很大的不满。 腾讯视频因此被上海市消保委点名批评 ，认为腾讯视频的“超前点播”规则不允许用户自行选择想看的集数，剥夺了消费者的选择权。 [v]   二、《梦华录》点映礼活动的争议 再看腾讯视频的《梦华录》活动规则： 6 月 23 日至 6 月 30 日，用户可选择购买三种不同等级的活动礼包，获得《梦华录》大结局点映礼直播（回放）观看劵、腾讯视频会员、独家限定周边等商品，三种礼包均额外赠送一份《梦华录》第 33-40 集观看劵...

  《个人信息保护法》颁布将近一年后，网信办终于发布了配套的《个人信息出境标准合同规定（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），征求意见稿及随附的标准合同解决了在华外企人力资源部关注的员工个人信息出境法律责任的焦虑，今天就和大家聊聊这个。   2021 年 8 月，《个人信息保护法》颁布后，个人信息跨境传输成为企业的关注点，我们收到了很多外企咨询个人信息出境怎样才能合规： 外企人力资源部普遍很焦虑，因为外企录用中国员工后，会把员工信息跨境传输至总部，如果违规，法律责任很重，最高可处以五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款。   所以法律颁布的当月我们就向主管部门进行了咨询：《个人信息保护法》第三十八条规定，向境外提供个人信息的，要按照主管部门制定的标准合同与境外接收方订立合同，这个标准合同可以提供吗？得到的答复是：目前优化营商环境，主管部门一般不太会干涉企业跨境传输员工个人信息的行为。   对此我的理解是，个人信息的出境标准合同还没有准备就绪，所以我们就按照自己的经验和对法律的理解制定了个人信息出境的合规流程和标准法律文本，虽然这样已经可以为客户解决问题了，但律师也希望有官方的标准合同，因为更权威。征求意见稿颁布后我们看了一下，标准合同和流程的内容和我们律师预想的内容基本一致。   一、    哪些企业签订标准合同后即可传输个人信息出境？ 征求意见稿用的是排除法，触发下面四个条件任意一个，都不行： （一） 关键信息基础设施运营者。 关键信息基础设施，是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的重要网络设施、信息系统。   关键信息基础设施运营者，是无法通过标准合同实现个人信息跨境传输的。原则上他们应将其在境内收集的个人信息储存在本地；确需向境外传输的，应当通过网信部门组织的安全评估。比方说，“滴滴”作为中国最大的出行和交通平台，是国家关键信息基础设施运营者，其就必须通过相应的安全评估，不能通过签订标准合同的方式直接实现数据跨境传输。   （二） 处理个人信息超过 100 万人的。 100 万人的门槛其实不高，很多做快消品的企业，天猫旗舰店开个会员卡可能会员就...

PDD 直播间月入百万，唱歌侵权赔十万块太多吗？   据媒体 报道 [i] ，网名 PDD 的知名《英雄联盟》游戏主播 刘谋 [ii] 因在网络直播中演唱歌曲《向天再借五百年》，遭版权方起诉索赔 10 万元， PDD 随即公开道歉，但版权方目前还没有接受道歉，双方正在协商中。以笔者对电竞行业的了解，作为头部主播， PDD 的年收入应该超过千万元，那么他在直播中演唱未经授权的歌曲，赔十万元合理吗？下面是笔者的分析：   一、直播间唱歌一定侵权吗？ 词曲创作者享有受《著作权法》保护的词曲版权，不过大多数普通网民开直播间唱歌法律风险不大，只要不开打赏，不发商业广告，并不需要授权，只需要标明歌名和词曲作者名称就行。依据是《著作权法》第二十四条：免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称……这个规定叫合理使用，立法目的是为了平衡著作权人和公众的利益。   虽然有专家认为现场免费表演构成合理使用， 网络表演不算 [iii] ，但笔者认为，法条的规定是明确的，并未区分网络表演和现场表演，哪怕权利人起诉，法院也不一定会支持，所以普通网民免费表演构成侵权的现实风险很小。但 PDD 的直播不一样，作为热门游戏《英雄联盟》的头部主播，他的直播虽然没有向观众收费，但却是接受打赏的，而且他的直播间非常赚钱， 每月有上百万 元 的粉丝打赏 [iv] ，所以在直播间里唱歌就应当被认定为营利行为，不能纳入合理使用。   二、主播月入百万唱歌侵权赔十万多吗？ 乍一看这个问题并不是问题，直播间每月流水百万，唱侵权歌赔十万不是很正常？但就笔者的经验来看，法院判决的话，应该赔不了那么多。我国法院的侵权判赔主要依据有三： 1 、权利人的损失； 2 、侵权者的获利； 3 、如果前两项都没有数据的，法院酌定。   本案中权利人要证明自己的损失，要拿出在先的授权合同，据笔者了解，权利人对外的授权都是批量授权的，比如给互联网平台，都是成千上万首歌的曲库，一般按每首歌几十元到上百元进行授权，平台获得授权后，也是全平台的所有主播都能用，一首歌的词曲授权万元以上的，多半是用于商业广告。所以，本案中权利人较难证...